五一之后,世间再无包工头

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                                                                                                                                               作者:杨乃超律师

编者按:

包工头,这个特定历史时期的特殊产物,是用工单位和农民工之间的纽带、桥梁。包工头组织农民工进城务工,在农民工与用工单位之间担任农民工施工的组织、管理、甚至工资发放等职责,有时更是工程施工的违法分包者。这中间的关键就是包工头可以在用工单位支付的工程款和农民工工资之间渔利,甚至卷款跑路。如果包工头不再触碰农民工工资,那么包工头必将失去其存在的价值和意义。

 

2020年5月1日,席卷世界的新型冠状病毒肺炎疫情还未结束,《保障农民工工资支付条例》即将正式实施。这部旨在彻底解决农民工工资支付问题的行政法规,在立法层面为彻底解决农民工工资支付问题提供了法律依据,做到了有法可依;在实际操作层面,为彻底清除拖欠农民工工资的顽疾提供了切实可行的具体措施,执法必严、违法必究。

长期以来,农民工工资拖欠成为社会治理过程中的难题,年年岁岁花相似,岁岁年年人不同。尤其年终岁尾,农民工辛苦一整年拿不到工资,无法回家过年,于是经常发生聚集讨薪事件,更有甚者到地方政府门前聚集,严重影响了政府机关正常办公秩序。为解决该问题,各地政府部门出台过很多相关规定,但因法律层级较低,不具备强制执行力,效果并不明显。这次国务院牵头制定的《保障农民工工资支付条例》不仅提高了法律层级,且提出了若干具体可行的操作方法,有助于彻底解决农民工工资支付难题。本文作者将从以下几个方面就该条例的主要价值进行阐述,以飨读者:

 

第一,该条例明确规定了用人单位必须实行农民工实名制管理制度,必须签订书面劳动合同,否则不得进入施工现场,同时,赋予施工总承包单位劳资专管员的职责。

现实中,农民工进城务工,基本都是跟着包工头,由包工头与建设单位或者施工总包单位、分包单位建立劳动关系,更有甚者,包工头挂靠有资质的施工单位,自行组织农民工完成建设工程内容,绝大多数都是依靠信任,至于工资标准、支付周期、工作内容等几乎都是口头约定,很少有签订书面劳动合同的情况,甚至出于某种目的,包工头对进出施工场地的农民工都不进行实名制管理。这次制定的《保障农民工工资支付条例》第六条明确规定,用人单位实行农民工劳动用工实名制管理制度,与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。根据该规定,必须签署书面劳动合同,农民工全部实行实名制管理。同时该条例第二十八条规定,施工总承包单位或者分包单位必须依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记,具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员,不得进入项目现场施工。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员,由劳资专员对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,审核分包单位编制的农民工工资支付表,分包单位应当予以配合。

 

第二,将工程款和农民工工资加以区分,明确规定农民工工资必须由总承包单位或者分包单位代付,且规定农民工工资专用账户资金和工资保证金不被查封、冻结或者划拨。

农民外出打工,通常都是跟定某个包工头,由包工头承包工程或者劳务,包工头领取工程和工资,然后再向农民工支付工资,支付周期通常是一年。包工头如果没拿到全额的工程款就不全额支付农民工工资的情况屡见不鲜,更有甚者,包工头组织农民工到政府部门或者施工地点聚集,集体讨薪,引发社会关注或者事件。这部新的法规规定,施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户,专项用于支付该工程建设项目农民工工资,且该农民工工资专用账户资金和工资保证金不被查封、冻结或者划拨。建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款,并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户,对施工总承包单位按时足额支付农民工工资进行监督。分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任,施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。该条例还积极倡导工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度,即施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。这必将充分有力的保证农民工依法及时获得全额工资。

 

第三,该条例明确规定了特定情况下建设单位或施工总承包单位的直接清偿责任,通过立法的形式突破合同相对性原则。

合同相对性原则是合同法基本原则之一,即合同项下权利义务只能赋予合同当事人,合同只能对合同当事人产生拘束力,只有合同关系当事人之间才能相互提出请求,不是合同关系的当事人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼。另外,合同一方当事人只能向另一方当事人基于合同提出请求和提起诉讼,而不能向与合同无关的第三人就合同提出请求及诉讼。根据合同相对性原则,谁招用农民工谁就应当支付其工资。现实生活中,农民工往往是由包工头组织或者招用的,而不是用工单位直接招用;工资也是包工头发放,而不是用工单位直接发放。因此,在这种情况下,跟农民工没有直接合同关系的施工总承包单位或者专业分包单位就不应该直接支付农民工工资。但是,为保证农民工工资的及时足额支付,彻底解决拖欠农民工工资难题,该条例规定了工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度,分包单位对所招用农民工实名制管理和工资支付负直接责任,施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目被转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表,经农民工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。当农民工工资的支付不再经过包工头的手时,包工头也就不再能够从中渔利,客观上就减少了拖欠农民工工资或者包工头卷款跑路的可能性。

 

第四,该条例最显著特点即是明确了违法承包或分包的清偿责任。

建设工程施工领域,违法分包、转包和资质挂靠情况普遍存在。这也是建设工程施工领域成为拖欠农民工工资重灾区的主要原因。为了彻底根治拖欠农民工工资顽疾,该条例通过立法的形式明确规定了在出现违法分包、转包、资质挂靠等违法行为后,建设单位或者施工总承包单位的直接清偿责任。根据该条例规定,建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿;施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位直接清偿。此处,清偿责任区别于以往规定的垫付、连带清偿等责任。该处的清偿即直接(第一责任的)支付工资的责任,而不再是发包、分包单位在未付工程款范围内垫付、连带清偿。

 

第五,该条例明确了各部门在保障农民工工资支付过程中的具体职责以及相关处罚规定。

徒法不足以自行,只有责任具体到人,才能不相互推诿。根据该条规定,县级以上地方人民政府对本行政区域内保障农民工工资支付工作负责,建立保障农民工工资支付工作协调机制。乡镇人民政府、街道办事处须加强对拖欠农民工工资矛盾的排查和调处工作,防范和化解矛盾,及时调解纠纷。人力资源社会保障行政部门负责保障农民工工资支付工作的组织协调、管理指导和农民工工资支付情况的监督检查,查处有关拖欠农民工工资案件。住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建设主管部门按照职责履行行业监管责任,督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件。发展改革等部门按照职责负责政府投资项目的审批管理,依法审查政府投资项目的资金来源和筹措方式,按规定及时安排政府投资,加强社会信用体系建设,组织对拖欠农民工工资失信联合惩戒对象依法依规予以限制和惩戒。财政部门负责政府投资资金的预算管理,根据经批准的预算按规定及时足额拨付政府投资资金。公安机关负责及时受理、侦办涉嫌拒不支付劳动报酬刑事案件,依法处置因农民工工资拖欠引发的社会治安案件。司法行政、自然资源、人民银行、审计、国有资产管理、税务、市场监管、金融监管等部门,按照职责做好与保障农民工工资支付相关的工作。甚至连工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等组织都要按照其职责依法维护农民工获得工资的权利。同时,该条例赋予新闻媒体对保障农民工工资支付法律法规政策的公益宣传和先进典型的报道职责,依法加强对拖欠农民工工资违法行为的舆论监督,引导用人单位增强依法用工、按时足额支付工资的法律意识,引导农民工依法维权,等等。

 

该《保障农民工工资支付条例》的贯彻实施,为彻底解决目前农民工工资支付难题提供了法律依据,有助于减少拖欠农民工工资的行为发生,尤其是年终岁尾农民工集体讨薪行为必将大幅减少,甚至消失。但是,若想从根上本上彻底解决农民工问题,尚须待条件、时机成熟时,彻底根除农村和城镇人口的双轨制,对待农民和城镇人口一视同仁,不再区分农民工和城镇职工,农民工作为历史名词,尘封史册。法律面前人人平等,一视同仁,天下大同。