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应对职业打假行动中

     

      2019上半年度,我所副主任娄允律师代理某公司与自然人买卖合同纠纷一案取得胜诉判决(案号:(2018)鲁1321民初4869号 )。此外,娄允律师应国内某知名电商平台约稿,就浙江省市场监督管理局发布《关于有效应对职业投诉举报行为营造良好营商环境的指导意见(征求意见稿)》发表文章如下:

浙江出击 应对职业打假

     

     2019年4月,浙江省市场监督管理局发布《关于有效应对职业投诉举报行为营造良好营商环境的指导意见(征求意见稿)》。该征求意见稿定义了“职业投诉”——以打假、维权、反欺诈为名、行牟利之实的职业投诉举报。监管层面定义较为严谨,在社会上我们通常称“职业投诉”为“职业打假”(下文统称职业打假)。征求意见稿对“职业打假”进行了特点和领域总结既:团伙化、专业化、程式化,对特殊领域“食品”、“广告”出现“造假式”索赔和举报,涉嫌违法犯罪。作为我国经济强省的浙江,极其重视“职业打假”对营商环境、市场环境和消费环境以及对构建诚信社会造成的严重危害,因此由省市场监督管理局面向公众征求意见,形成指导意见出击“职业打假”。

      

     笔者对于浙江省市场监督管理局此次征求意见持肯定态度:首先,市场行为的参与者不仅只有消费者,还有经营者,只有当消费者的合法权益得到维护,经营者合法经营,市场才能形成良性机制。而以消费维权为名,行牟利之实的职业打假对大部分经营者进行猛烈打压,使消费平衡丧失,良好的市场秩序荡然无存;其次,“职业打假”群体不是适格消费者,不应成为支持和保护的对象。从《食品安全法》到《产品质量法》都明确规定了“消费者”针对生产、经营不合格食品、产品的索赔,经营者有赔付义务。法律所针对的赔付对象和维权主体都是适格“消费者”。什么是消费者,《消费者权益保护法》第二条明确定义:消费者应是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人。适格消费者与职业打假群体最本质的区别在于“牟利”,由于“牟利”在行政执法与司法裁判领域难以界定,因此出台相关规定是当务之急。浙江省的征求意见稿以总结特征的方式开始着手定义“职业打假”者意义重大;最后,“职业打假”得不到有效遏制将大大削弱中消协等通过正当途径维护消费者合法权益团体的作用。“职业打假”的大范围存在和极其恶略的社会示范作用,将极大打击市场监督管理部门与中消协等社会团体多年来建立的合法维权体系及制度。因此出台法律法规治理“职业打假”是对良性市场环境的二次塑造,是对诚信社会构建的积极推动。


一、对征求意见稿的四点解读:

解读一:定义“职业打假”

     近些年,职业打假盛行,无论是行政执法领域还是司法裁判领域都无法破解对职业打假群体的精准定义,使得执法人员和裁判人员在明知特定人群是职业打假者而苦于没有明确的法律界定使得合法经营者无法通过对该人群主体不适格的抗辩而得到应有的保护。而此次征求意见稿第二项开始着手定义职业投诉既职业打假群体,是一次重点的突破:征求意见稿总结了七个方面从而定义职业打假:1、购买商品是否明显超出合理消费数量;2、是否属于“知假买假”、“即买即退”;3、是否一次发起多项投诉举报;4、是否明确索取举报奖励或高额赔偿金;5、是否借用其他人名义进行投诉举报;6、行为人投诉举报的数量、相关行政复议和诉讼的数量;7、其他可合理认为以牟利为目的的因素。当然,以上七个方面还需细化,比如针对食品领域的职业打假投诉大多不涉及食品本身存在的内在质量问题如食品标签存在标准不符等瑕疵等,目前,从大量的职业打假案例来看此类投诉占比达五成,这类投诉已严重背离了食品质量问题只是为了牟利而打假,因此将这类行为涵盖到定义职业打假之中能更好的区别“职业打假”与适格消费。积极定义“职业打假”是治理该行为的基础,因此该征求意见稿从定义入手抓住了治理的核心。


解读二:合理运用行政处罚裁量权

     根据《行政处罚法》,行政处罚分为警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留、其他。对于必须处理的职业投诉和举报,监管机构可根据情节适当采取规避职业打假人获利的行政处罚手段,毕竟处罚不是目的,目的在于促进经营者合法合规经营,完善自身管理。但如果在处罚中过度放大处罚的力度,会使得经营者屈从于职业打假人的牟利目的,起不到改善营商环境的作用。


解读三:建立投诉举报异常名录

     投诉异常名录的建立、管理、更新是针对职业打假治理的杀手锏。随着社会的发展,诚信体系的建立离不开大数据的收集整理和细化。目前由于实名举报机制的建立,投诉人群的信息基本完善,收集工作较为容易。进一步的工作是名录数据库的全国联网,以及各部门数据库之间的互通有无。目前职业打假人群通常的举报维权途径集中在市场监督管理局、各地信访部门、人民法院系统。目前人民法院系统的数据库较为完善和清晰,由于司法裁判的专业化导致职业打假案件集中在买卖合同纠纷案由类,总结较为集中,并且诉讼必须为实名制,且身份信息的录入要求较严,因此接入司法裁判大数据能够较完善的建立投诉举报异常名录。异常名录的建立,便于监管机构对职业打假人跟踪和监管,从源头上防止此类人群恶意维权。此外,异常名录的建立也便于监管机构对经营企业的管理,根据异常名录人群投诉多集中的领域和企业,监管机构也应通过分析形成报告,约谈相关企业整改,不仅发挥异常名录监管职业打假人群的作用,也起到促进经营企业保证产品质量,完善自身管理。


解读四:强化行刑对接

     针对制假打假和以打假为名的敲诈勒索行为,敢于移交司法机关启动刑事程序。强化行刑对接的前提是对职业打假人群的精准定义和通过异常名录的管理,只有在对主体和行为准确把握的情况下才能启动刑事程序,避免行刑对接伤及适格消费者。但是为了有效打击职业打假所衍生的犯罪行为要敢于对接,近些年我国一些大城市都有启动刑事程序打击以职业打假为名行敲诈勒索之实,效果明显。

二、多个地区重视“职业打假”

     浙江市场监督管理局此次出台征求意见稿应对职业打假在我国并非先例,我国多个地区就此问题都在寻求办法积极应对。北京市原食品药品监督管理局于2018年7月1日起草《北京市“优化食品领域营商环境 营造食品领域良好法治环境”工作方案(征求意见稿)》向北京市多部门征求意见,不仅如此,北京市委市政府牵头起草了《北京市“遏制恶意职业索赔乱象优化食品领域良好营商环境”综合工作方案(征求意见稿)》该意见稿已责令多个部门(包括市监察委、市委宣传部、政府新闻办、市网信办、市检察院、市高级法院、市公安局、市商务委、市卫计委、市政府法制办、原市食药监局)共同出台措施应对职业索赔滥用控告权利。北京市原食药监局起草题为《我市食品领域“职业索赔”问题背景情况》的报告历数了食品领域职业索赔的成因、危害、特点。

    

     2018年5月,深圳市出台《深圳经济特区食品安全监督条例》明确“食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时,发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的,可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险检测范围。”

    

      2018年3月,上海市施行《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》(沪府令61号)将投诉与举报行为作了明确拆分,对监管部门办理各类举报不再规定办理时限要求,使职业索赔人无法以监管部门不作为、超办理时限等为由进行缠诉。

     

     多地,特别是市场经济活跃地区出台相关规定或征求意见稿,足以说明职业投诉、职业打假、职业恶意索赔(各地称谓不同本质相同)行为已严重破坏了食品领域营商环境、激化了社会矛盾、鼓励了不劳而获、占用了大量行政和司法资源使社会公信力严重受损。


三、消费者维权组织在应对职业打假中应发挥作用

     从《消费者权益保护法》、《产品质量法》到《食品安全法》,以及本文所讨论的征求意见稿都提到了对投诉、举报、维权的调处机制和程序。中消协作为连接适格消费者与经营者的有效纽带应建立健全调处机制,引导消费者合法维权。

     

      近些年,中消协在解决消费者与经营者之间纠纷方面起到了积极作用,不仅帮助消费者理性合法维权,还针对影响较大的涉事案件,约谈涉事企业,解决了大量的有社会影响的事件。职业打假近些年的盛行,大大削弱了中消协作为解决消费者与经营者之间问题的作用,特别是某些所谓的职业打假“标志性人物”的出现直接越过中消协在各地制造影响,扰乱消费者正常的维权路径,制造了大量不良社会影响。因此中消协应进一步完善维权机制,提高维权效率,打造一个高效、完善的维权平台。中消协也应积极配合有关部门打击职业打假,切实维护自己在消费者心中的公信力。我们呼吁打假,但打假一定建立在切实维护消费者权益的基础之上,中消协应与市场上的经营者建立有效的沟通机制,对消费者关心的反映强烈的问题积极告知经营者,推动经营者改进完善,给消费者造成损害的促成企业积极赔付,对无视消费者权益的经营者敢于披露给监管部门由监管部门予以监管。中消协作为社会组织虽然不能行使相关权力,但打造有效的消费者维权平台是中消协的宗旨,并且只有积极发挥中消协的作用,帮助广大消费者有效合法维权,促进经营者不断改进,才是营商环境完善的重要力量。


     结语,市场监管部门、司法裁判部门应敢于认定职业打假行为,市场经营者应敢于向职业打假者说不,中消协应积极建立完善的消费者维权平台,消费者应正当、理性、合法维权,只有如此才能建立一个健康、法治的诚信社会。